El Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha condenado a 3 meses y 15 días de prisión a cuatro personas que fueron interceptadas por el Servicio de Guardacostas de Galicia en el muelle de Domaio, en Moaña, en el momento en que descargaban 115 kilos de vieiras tóxicas (con exceso de ácido domoico) que acababan de capturar ayudándose de una embarcación debajo del puente de Rande, en la ría de Vigo, como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.
Los magistrados corrigen a la Audiencia de Pontevedra, que al igual que hizo un Juzgado de lo Penal de la misma provincia, condenó a los cuatro acusados a un año y medio de prisión, multa de 1.440 euros e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador durante cuatro años, al entender que el delito contra la salud pública se había consumado.
El Supremo cree, sin embargo, que la posesión del material corrompido obtenido con propósito de comercializar con él, integró un comienzo de ejecución propio de la tentativa, por lo que la condena es por delito intentado y no consumado, estableciéndose en 3 meses y medio la pena de prisión, 360 euros la cuantía de la multa, y 10 meses la inhabilitación para mariscar.
La sentencia explica que en esta materia han aplicado criterios diferentes varias secciones y tribunales de las audiencias provinciales de A Coruña y Pontevedra. En un caso, la Audiencia coruñesa absolvió a los acusados por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa.
Otro tribunal de la misma audiencia, en caso similar, se decantó por considerar los hechos como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Y en otro supuesto, en la Audiencia de Pontevedra, se entendió consumado el delito por el acopio de género destinado a la ulterior distribución.
El alto tribunal se decanta por considerar el hecho como delito intentado contra la salud pública del artículo 363.3 del Código Penal, que castiga a “los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores” “traficando con géneros corrompidos”.
La sentencia explica, en relación a este delito, que la “situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro”, por lo que “es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido”.
Para la Sala, “cuando de género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud se trata, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que nos coloca ante un supuesto de tentativa del artículo 16 CP.
La sentencia explica que los cuatro acusados, “no solo eran conocedores de que desarrollaban una acción prohibida, sino también del riesgo que para la salud de los consumidores implicaba el consumo de la viera sin ser sometida al correspondiente proceso de depuración en las condiciones oficialmente marcadas.
Probablemente no conocían con exactitud la concentración de ácido domoico del material incautado, pero si la alta probabilidad de que esta superara los niveles que resultan nocivos para la salud, lo que no supuso freno alguno a su actuación. De esta manera se colman los presupuestos que integran la tipicidad subjetiva, aun en la modalidad de dolo eventual”.
