La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de un hombre condenado el 31 de mayo de 2022, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos, si bien por aplicación retroactiva de la normativa vigente reducen la pena de prisión impuesta al apelante en 1 año, manteniendo las accesorias excepto la de inhabilitación absoluta que se suprime.
Esta sentencia es la primera en Asturias que se dicta en un recurso de apelación en el TSJA por incidencia en la pena impuesta de la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual.
La sentencia apelada condenaba al apelante a una pena de diez años y un día, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en su redacción anterior a la referida LO 10/22, que establecía una pena de prisión de ocho a doce años.
A la hora de motivar la individualización de la pena impuesta razona el Tribunal sentenciador que tratándose de un delito continuado [sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal], procede imponer la pena en la mitad superior de su extensión, que en este caso va de 10 a 12 años de prisión, y dentro de esta en el minimo-10 años y un día- conforme a lo solicitado por las acusaciones.
La misma conducta se sanciona en el vigente artículo 181.3 del Código penal reformado con la pena de prisión de 6 a 12 años. Se ha modificado a la baja en 2 años la pena mínima y, en consecuencia, de haberse juzgado los hechos en primera instancia en la actualidad la pena a imponer, siguiendo los criterios de individualización de la sentencia apelada, sería la de prisión de 9 años y un día, que se corresponde con la mínima de la mitad superior de la pena establecida en la actualidad.
Para justificar la procedencia de la modificación de la pena en el presente caso La Sala parte del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (arts. 2.2 CP en relación con el 9.3 de la Constitución Española y 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 15.1, inciso final del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos)), que constituye una excepción al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.
La sentencia, de la que sido ponente el magistrado Jose Ignacio Pérez Villamil, concreta que, a juicio de la Sala «la polémica existente en la actualidad sobre la eventual revisión de sentencias como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/22, tiene justificación en relación con las sentencias firmes en ejecución, pero entendemos que no debe extenderse a las sentencias no firmes que, como en el presente caso, se encuentran en vía de recurso, en las que la aplicación, incluso de oficio, de la retroactividad más favorable deviene obligatoria».
Para ello esgrimen las siguientes por las siguientes razones:
1ª/El hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio en nada altera la anterior conclusión, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP y la normativa internacional y constitucional referida. Como recuerda el reciente Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre de 2022: “Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable”.
2ª/Tal carencia debe suplirse con la consideración de los criterios establecidos en las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterados en ulteriores reformas legislativas, que resultan de aplicación por constituir unos criterios interpretativos plenamente consolidados (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio; 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 633/2012, de 19 de julio; 582/2012, de 25 de junio);
3ª /Conforme a las referidas disposiciones transitorias se distinguen claramente dos regímenes para la revisión de sentencias: Uno de aplicación a las sentencias condenatorias firmes en fase de ejecución y, otro, aplicable a las sentencias no firmes en trámite de recurso, (de apelación o de casación). Esta distinción viene avalada por reiterada jurisprudencia, por ejemplo, SS TS 470/2011, de 26 de mayo, FD Segundo; 346/2016, de 21 de abril, y; 536/2016, de 17 de junio, FD Noveno, entre otras.
4ª/Las justificadas dudas que se plantean a la hora de decidir sobre la ley más favorable en el caso de las sentencias firmes en ejecución han de resolverse aplicando los criterios explicitados en la Disposición Transitoria Quinta de la referida LO 10/95 y la jurisprudencia, no pacifica, que la interpreta. (Vid. un resumen del estado de la cuestión en el FD Segundo de la citada STS 346/2016, de 21 de abril).
A este grupo se refiere la jurisprudencia citada y va dirigido, sustancialmente, el Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre del presente año, que con reiteración precisa que su objeto es establecer unas directrices respecto a la posibilidad de revisión de sentencias condenatorias firmes por delitos contra la libertad sexual.
5ª/ Pero en el supuesto de sentencias no firmes en trámite de recurso, de apelación en este caso, la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, sin matices ni restricciones, se desprende, sin duda, de los dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/95, que literalmente establece: “En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cunado resulten más favorables al reo. […]”.
En consecuencia, en el presente caso, resulta evidente que la nueva normativa es más favorable al reo, pues la pena a imponer, siguiendo el criterio explicitado por la sentencia apelada correspondiente a la mínima de la mitad superior del delito objeto de condena, es la de nueve años y un día de prisión, y no la de diez años y un día de prisión impuesta conforme a la norma derogada, por lo que la pena de prisión ha de reducirse en la forma expuesta.
Se mantienen las penas accesorias impuestas en la sentencia al permanecer su duración dentro de los límites legales pese a la reducción de la pena privativa de libertad, con la excepción de la accesoria de inhabilitación absoluta prevista en el artículo 55 del Código Penal, para penas de prisión igual o superior a diez años, por lo que procede su supresión.
Esta sentencia, no es firme, por lo que puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.
