La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado sentencia (número 471/2023) resolviendo los recursos de casación interpuestos contra la sentencia número 401/2021 de 19/09/2021 de la Sección Décimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el caso conocido como “El Pequeño Nicolás”, y ha resuelto absolver a Francisco Nicolás G.I. de los delitos de usurpación de funciones públicas y cohecho activo y al agente de policía local Jorge G.H. del delito de cohecho pasivo por el que fueron condenados.
El Tribunal Supremo ha declarado que no hubo delito de usurpación de funciones públicas porque la conducta realizada por el acusado consistió en una única acción de suplantación, que consistió en la organización y presencia en una comida con un empresario haciéndose pasar por enlace entre la Vicepresidencia del Gobierno y la Casa Real. La acción del acusado, según el relato de la sentencia, carecía de la nota de pluralidad que demanda el artículo 402 CP del Código Penal; se trataba de una comida sin contenido político o económico que no encaja en el concepto de acto oficial y se decía ostentar un cargo inexistente. La conjunción de estos factores no posibilita el encaje del hecho en el delito de usurpación de funciones públicas. Se realizó un simple acto de jactancia, atípico penalmente.
En relación con el delito de cohecho, el alto tribunal ha considerado que, atendidas las concretas circunstancias de este caso, dar una retribución a un agente de policía local por organizar un servicio de escolta ajeno a toda función pública no es constitutivo de delito de cohecho, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en el ámbito administrativo.
El delito de cohecho exige que la retribución que se ofrezca o entregue al funcionario lo sea por actos relativos al ejercicio del cargo que desempeñe y en este caso tanto quien dio la retribución como quien la recibió sabían que no se realizaba ningún acto vinculado con la actividad del funcionario. En los hechos probados de la sentencia impugnada se declaró que ambos sabían que lo que se iba a hacer era una mascarada, un simulacro y el acto se desarrolló fuera de la localidad en que presta servicios el agente policial y fuera de sus horas de servicio. No hubo compromiso alguno para la función pública y no hubo, por tanto, afectación alguna del bien jurídico protegido por el delito de cohecho.
